Expansión del derecho penal y principio de mínima intervención penal
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Dra. Verónica Jaramillo
El Derecho Penal económico ha adoptado una verdadera transformación frente al Derecho Penal Clásico, que protegía o amparaba bienes jurídicos individuales, soslayando este último situaciones que son de trascendental importancia para la sociedad como es la economía, que es la estructura de la sociedad. Destacando el hecho que, el Derecho Penal Económico no se limita a la protección de bienes jurídicos vinculados con la economía a la protección de bienes que tienen relevancia social por ejemplo los delitos contra la administración pública.
La expansión del Derecho Penal Económico moderno puede traer beneficios frente a los riesgos que corre la sociedad, lo cual no se circunscribe a situaciones económicas o empresariales sino a materias de interés común como es el caso de los delitos en contra la administración pública, cuya protección no fue suficiente con el Derecho Administrativo Sancionador, razón por la que, el Estado a través del poder legislativo se ha visto en la necesidad de hasta cierto punto migrar las conductas del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal empresarial, que es la rama con la que se vinculan muchas disciplinas del Derecho que no han podido ser limitadas mediante las otras ramas del Derecho.
No obstante lo señalado en párrafos anteriores, la expansión del Derecho Penal Económico es una desventaja que incide en el ámbito procesal en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, porque puede vulnerar el principio de inocencia[1] que ha sido reconocido tanto en la Constitución de la República[2], cuanto por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
A la luz del debido proceso penal, el estado de inocencia es una presunción, que debe ser desvanecida a través de la prueba dentro de un proceso penal, y esa presunción de inocencia debe ser destruida por el Fiscal que acusa mediante el aporte y producción de pruebas que lleguen a la convicción de los jueces competentes quienes deben tener el firme convencimiento (no duda) de que una persona es culpable, analizando para ello los elementos objetivos cuanto los elementos subjetivos del tipo penal.
Me atrevería a decir que, el Derecho Administrativo Sancionador fracasó en impedir la comisión de conductas que amenacen a bienes jurídicos que son de interés difuso como es el caso de los delitos en contra la administración pública, toda vez que pese a las sanciones administrativas aplicadas y constantes en leyes que dimanan del Derecho Administrativo Sancionador las amenazas a la eficiencia de la administración pública en lugar de disminuir aumentaron (especialmente en el ámbito de la Contratación Administrativa), por lo que, el Estado se vio en la obligación de ampliar los tipos penales que en otrora eran exclusivamente administrativos, lo cual vulnera tanto el principio de mínima intervención penal, cuanto el principio de inocencia, dado que el Derecho Penal se debería aplicar cuando no exista otro mecanismo u otra vía jurisdiccional extra penal para solucionar los conflictos.
Al respecto, el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, señala: “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales”. De la disposición transcrita se tiene que, la potestad punitiva del Estado en la esfera penal interviene cuando las demás alternativas de control han fracasado.
Empero lo indicado, la Contratación Administrativa, prácticamente ha sido criminalizada y los procesos judiciales penales, se convierten en verdaderas instancias administrativas de control de legalidad de las fases: preparatoria, precontractual y de ejecución de los contratos públicos, de manera específica el delito de tráfico de influencias que se encuentra tipificado en el inciso segundo del artículo 285 del Código Orgánico Integral Penal que una vez entrada en vigencia las reformas del Código Orgánico Integral Penal (Registro Oficial Segundo Suplemento de 17 de febrero de 2021) será abordado como peculado a la luz del artículo 278 número 3 letra e) íbidem, cuyo texto es: “Si evaden los procedimientos pertinentes de contratación pública contenidos en la Ley de la materia. En este caso también se impondrá una multa correspondiente al valor de la contratación arbitraria que se desarrolló. Además cuando se establezca la existencia de responsabilidad por el delito mediante sentencia condenatoria ejecutoriada, la o el juzgador declarará como consecuencia accesoria del delito la terminación unilateral y anticipada del contrato el cual verse la infracción sin derecho a indemnización de pago de daño alguno a favor del proveedor {…}”.
A la luz del texto legal transcrito que entrará en vigencia el 17 de agosto de 2021, la evasión de los procedimientos previstos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dará lugar al delito de peculado.
Ahora bien, para que se consolide el principio de mínima intervención penal que va de la mano con el principio de inocencia es de vital importancia que los Fiscales atiendan al principio de objetividad y también analicen los elementos de descargo de los sospechosos y procesados, pero sobre todo que los jueces en sus sentencias no se queden en los elementos objetivos del tipo penal, sino que analicen el elemento subjetivo del dolo porque las sentencias condenatoria penales por delitos contra la administración pública especialmente en el tráfico de influencias no existe el suficiente análisis o motivación del dolo de la persona condenada.
Verónica Jaramillo Huilcapi
[1] La Corte Constitucional colombiana en su sentencia No. C 289 de 18 de abril de 2012, ha dejado claro que, la presunción de inocencia, “se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba conforme con la cual corresponde al órgano de persecución penal (Fiscalía) la carga de probar que una persona es responsable de un delito, más allá de toda duda razonable. Más aún, del derecho a la presunción de inocencia se deriva la proscripción de la presunción de culpabilidad”.
[2] Artículo 76 número 2.- “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se asegurará el debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: {…..} 2. Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución en firme o sentencia ejecutoriada”.